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淺析海外代購型走私犯罪(調研第三期)

    一、海外代購型走私犯罪概述

    (一)海外代購的概念與分類

    1.海外代購的概念

    “海外代購”一詞不是既有的法律概念。代購,通俗地講就是代為購買。從民事法律角度分析,代購是基于委托、授權而形成的一種代理行為。海外代購是指代為購買的商品來自海外,代購行為也部分或者全部發生在海外。現實生活中,海外代購行為并不全都是委托代理行為,其可分為基于委托的購買行為和不基于委托的購買行為兩種,按照這兩種情況可將海外代購分為非現貨的海外代購和現貨的海外代購。非現貨的海外代購是指代購者基于境內消費者的委托為其在境外購買指定商品,二者之間形成委托合同的民事法律關系;現貨的海外代購是指代購者將提前購買的境外商品再轉售給境內消費者,二者之間形成買賣合同的民事法律關系。可見,海外代購是一種代理行為或者買賣行為。

    綜上,海外代購是代購者接受境內消費者委托,將其在境外購買的商品通關運至境內交付給境內消費者或者代購者將已購買的境外商品銷售給境內不特定的消費者并收取合同約定費用的行為。

    2.海外代購的分類

    (1)盈利性海外代購和非盈利性海外代購。以是否從代購的境外商品中獲利為標準,可以將海外代購分為盈利性的海外代購和非盈利性的海外代購。盈利性的海外代購也可以叫有償代購,非盈利性的海外代購也叫無償代購。

    (2)以貨物通關的海外代購和以物品通關的海外代購。以境外商品的通關性質為標準,可以將海外代購分為以貨物通關的海外代購和以物品通關的海外代購。以貨物通關的海外代購是指代購者將境外商品作為貨物來接受海關監管,后運至境內交付給境內消費者的行為。以物品通關的海外代購是指代購者將境外商品作為物品通關運至境內交付給境內消費者的行為。

    (3)現貨的海外代購和非現貨的海外代購。以代購者與境內消費者簽訂的合同種類為標準,海外代購可以分為現貨的海外代購和非現貨的海外代購。上文已有介紹,筆者就不在此贅述。

    (4)網絡海外代購和非網絡海外代購。以代購合意形成的時空條件為標準,海外代購可以分為網絡海外代購和非網絡海外代購。網絡海外代購是指海外代購行為的主要部分或者全部的完成具有涉網絡性。按代購者的主體不同,網絡海外代購可以分C2C職業私人海外代購和B2C專業代購網站的海外代購。非網絡海外代購是指海外代購發生過程中的主要行為是在網絡平臺以外達成并履行的。

    (5)直郵海外代購和非直郵海外代購。對于海外商品,代購者除了可以個人攜帶入境還可以郵寄入境。以郵寄商品交付的方式為標準,海外代購分為直郵代購和非直郵代購。在直郵代購中,代購者將自己所購的海外商品直接從海外以郵寄的方式交付至境內消費者,消費者是海外商品初次入境的收件人。在非直郵代購中,代購者將海外商品初次郵寄運至境內時收件人是代購者自己,等收到郵寄的商品之后代購者再將其轉交給境內消費者。

    (二)海外代購商品的進口稅征稅規則

    進口稅,是指進境商品經過我國國(邊)境時,由我國邊境管理機關對進境商品所征收的一種流轉稅,包括關稅和進口環節海關代征稅(進口環節增值稅和進口環節消費稅)。依據《海關法》和《進出口關稅條例》的有關規定,在我國進出境的商品可以分成進出口貨物和進出境物品兩種,二者適用不同的進口稅規則征稅規則。

    1.進口貨物與進境物品的區分

     關于貨物與物品的區分,有學者認為可以按用途來區分貨物與物品,即供出售的是貨物而供自用的是物品。這種觀點在本質上是把貿易性作為區分貨物與物品的關鍵特征。此外,在法律上,《海關法》、《關稅條例》和《海關行政處罰實施條例》三部法律也對二者的區分給出了相應的標準。從法律條文的規定中,我們可以看到:第一,進境物品包括旅客自身攜帶進境的個人行李物品和郵寄進境的個人行李物品兩類;第二,進境物品需具備“自用”、“合理數量”的條件,超出“自用”或者“合理數量”范圍的視為貨物。由此可見,法律將“自用”、“合理數量”作為區分進境物品與進口貨物的標準。其中,“自用”體現了進境物品的非貿易性;“合理數量”指海關在一定的自由裁量范圍之內根據進出境旅客的自身情況、進出境目的和停留時間長短等客觀因素所確定的正常數量。

    2.進口貨物與進境物品的進口稅征稅規則

    法律將進境商品分為進口貨物與進境物品的目的是為了對二者適用不同的進口稅征稅規則。兩種稅則的不同主要表現為:第一,所征稅種不同。根據《關稅條例》、《海關進出口貨物征稅管理辦法》、《增值稅暫行條例》、《消費稅暫行條例》的規定,對進口貨物征收的進口稅包含關稅、增值稅和可能產生的消費稅三個稅,并分別計征。而根據《關稅條例》第56條的規定,海關對進境物品征收的進口稅是一個稅,這個稅是進境物品的關稅以及進口環節海關代征稅的統稱,稱為“行郵稅”。第二,計稅方法不同。根據《關稅條例》的規定,進口貨物的關稅計稅方法包括以價格計征、以數量計征和以國家規定的其他方式計征。此外,還需將進口貨物通過商品規類規則歸類之后再根據對應的稅目、稅率進行征稅。與進口貨物相比,進境物品的計稅方式就要簡單得多。根據《關稅條例》的規定,進境物品的進口稅只有一種計稅方式,即以價格計征。進境物品的計征價格由《進境物品完稅價格表》確定,商品類別由《進境物品歸類表》規定、稅率由《進境物品進口稅稅率表》確定。第三,適用的稅率不同。進口貨物的關稅設置了最惠國稅率、協定稅率、特惠稅率、普通稅率、關稅配額稅率等稅率,具體的每種類型稅率由《進出口稅則》確定。進境物品的稅率比較單一,由《進境物品進口稅稅率表》確定。稅率差異決定了納稅主體所負擔的義務不同。進口貨物的納稅義務人要承擔關稅、增值稅以及可能的消費稅,進境物品的納稅義務人只需承擔行郵稅。此外,《關稅條例》第57條第一款規定:“在海關總署規定數額以內的個人自用進境物品,免征進口稅”。具體地,對郵寄的個人行李物品而言,在應納稅額總值50元(含50元)以下的海關放行時對其免于征稅;對旅客自身攜帶的行李物品而言,在進境居民旅客應納稅額總值在5000元人民幣以內(含5000元)的或非居民旅客應納稅額總值在2000元人民幣以內(含2000元)的,海關放行時對其免于征稅。可見,如果在免征行郵稅的額度之內,以物品與貨物兩種不同方式進境的同一種商品的入境成本差距很大。

    如前所述,對海外商品適用何種進口稅征稅規則需由海外代購商品的性質決定。實踐中,大多數海外代購商品都是以進境物品的“身份”入境,但是現象并不一定是本質,實際上這些入境之后的海外商品大部分都會用于再次貿易。因此,筆者認為,基于“貿易性”這一區分貨物與物品的標準來看,盈利性海外代購的商品應適用進口貨物的征稅規則,非盈利性海外代購的商品應適用進境物品的征稅規則。

    (三)海外代購走私與海外代購型走私犯罪

    海外代購是一種跨境的購物行為,在進出境時應遵守相關的法律法規并接受海關監管。盈利性海外代購的商品具有貿易性,應按貨物的形式通關,并以進口貨物的征稅規則繳納相應的關稅、增值稅和可能的消費稅。非盈利性海外代購的商品具有非貿易性,應按物品的形式通關,在“自用、合理數量”范圍內可免稅,超過限額但仍被海關認定為“自用、合理數量”的物品則要根據進境物品的征稅規則對超出部分繳納行郵稅。因此,筆者認為,不管是盈利性的海外代購還是非盈利性的海外代購,只要代購者偷逃應納稅額、逃避海關監管都有可能構成走私行為。當海外代購走私行為情節嚴重到符合《刑法》第153條的規定時,就有可能構成走私普通貨物、物品罪。

傳統的走私普通貨物、物品罪相比,基于海外代購走私行為產生的走私犯罪不管是在危害行為、危害結果、產生根源上都有較大的區別。從2008年的“空姐代購案”起至今,因海外代購走私行為獲刑的走私普通貨物、物品案已屢見不鮮。可以說,海外代購走私已成為經濟全球化背景下走私普通貨物、物品罪的新類型。

    二、海外代購型走私犯罪的危害行為

    犯罪是具有社會危害性的行為。在海外代購型走私犯罪中,其危害行為是逃避海關監管、偷逃應繳稅額的走私行為。按照實施的途徑不同,可以分為通關走私、間接走私和后續走私三種。

    (一)通關走私

    通關走私即行為人進境時在我國設立的由海關監管的通關口岸進行走私。具體表現為通關時偽報商品性質、謊報、瞞報商品價格和不申報三種行為。

    偽報商品性質是指盈利性海外代購的代購者將屬于貨物性質的商品按照物品性質通關的行為。按進境物品通關時有個人攜帶和郵寄兩種方式,兩種方式下的偽報行為表現如下:以個人攜帶的方式通關時,行為人不申報或者以物品性質做虛假申報的行為是隱瞞商品性質的偽報行為。以郵寄物品通關時,按照商品交付方式的不同又可以分為非直郵代購和直郵代購。在非直郵代購中代購方是海外商品的收貨人。依據《關稅條例》的規定,郵寄的進口貨物的納稅人是該貨物的收件人。因此在非直郵代購中代購者承擔著商品的納稅義務,不能通過偽報商品性質來逃避納稅義務。在直郵代購中境內消費者是海外商品的收件人。當收件人自行向駐有海關的郵局申報納稅時,由于代購者將貨物以物品郵遞,此時海關根據代購者提供的郵遞信息錯誤地以進境物品對商品進行監管,并錯誤地對收件人適用行郵稅征稅規則。此時,代購者的行為客觀上導致了走私的犯罪事實出現,偷逃應納稅款的結果應該歸責于代購者偽報商品性質的行為。

    謊報、瞞報商品價格是指代購者攜帶或者郵寄商品進境時,把高價的商品謊報為低價,或者隱瞞商品總價,以期免繳或者少繳商品稅款的行為。商品的價格在海關征稅環節中是非常重要的計稅因素,海關環節的征稅都是以完稅價格為起算基數的。進口貨物的完稅價格由商品成交價格、運費以及保險費等組成,其中成交價格是買方進口貨物時向賣方實付或應付的價款總額。進境物品的完稅價格一般是綜合該類商品的市場價格來確定。實踐中,海關通常按照主要市場零售價格或者個人購物發票來審定價格。由于完稅價格的確定與商品的價格直接相關,海外代購的代購者謊報、瞞報商品價格的行為違反了海關監管,可能偷逃應繳稅額,是危害行為。

    不申報是指代購者在攜帶或者郵寄海外商品時不進行貨物申報也不進行物品申報的行為。郵寄物品的不申報行為和偽報商品性質行為有密切聯系,包括將應繳稅額為50元以下的貨物作為物品郵寄不作貨物申報的行為,將應納稅額為50元以上的貨物作為物品郵寄不作貨物申報也不作物品申報的行為,和對超出應繳稅額50元的個人物品不作申報的行為。個人攜帶商品入境不申報的行為,包括盈利性海外代購者攜帶的作為貨物的商品入境時既不作貨物申報也不作物品申報的行為與非盈利性海外代購的代購者對超出“自用、合理數量”的個人物品不作申報的行為。海關在入境口岸處為旅客設置了履行申報義務的“紅色通道”和無需履行申報義務的“綠色通道”,旅客則需根據自身情況選擇通關通道。因此,盈利性海外代購的代購者從“綠色通道”通關的行為和攜帶應納行郵稅物品的非盈利性海外代購的代購者從“綠色通道”通關的行為都是逃避海關監管、偷逃了應繳稅額的危害行為。

    (二)間接走私

    海外代購中的間接走私行為是指代購者直接向走私普通貨物、物品的走私者非法收購海外商品的行為。為了做好邊境管理工作,國家對進出境貨物、物品以及進出境人員的資格、條件、次數等都有較為嚴格而詳細的規定。因此,攜帶商品進境的海外代購者往往是具有長期出入國(邊)境便利條件和相關資格的人員,如專業買手、職業水客。這些職業水客很多都是持有“一簽多行”通行證能夠便利通行的深圳戶籍或者香港戶籍人員。為了方便經營,海外代購的代購者會向專業買手、職業水客手中直接購買走私進境的商品再轉為銷售。此種情況下,從事海外代購活動的行為人雖然不是直接走私人,但其直接向走私人購買的行為一樣被視為走私行為。

    (三)后續走私

    后續走私是指行為人合法地進口了貨物、物品(主要是指保稅貨物、特定減免貨物、物品)以后,違反了《海關法》等相關法律法規,擅自將未取得海關許可并且未補繳稅款的保稅或減免稅的貨物、物品銷售給境內消費者的行為。在個人的海外代購中,代購者往往會選擇通關走私或者間接走私。但是在電商企業的海外代購中,電商企業在經營海外代購業務時為了減少經營成本,會選擇利用保稅區或者海關特殊監管區域的稅收減免政策和保稅區倉庫的存儲、中轉功能,將事先在境外購買的商品存儲在保稅區或者海關特殊監管區內,與境內消費者網上交易后,再將區內貨物逐批分撥配送。這種經營模式被稱為“網購保稅進口”模式,而電商企業在海關特殊監管區域或者保稅區內接受海關監管。雖然企業在保稅區存儲商品時暫免繳納關稅和進口環節代征稅,但是當商品一旦需要離開保稅區時仍然要履行相關的通關手續和補繳相應稅費。如果從事海外代購行業的企業在將境外商品運出保稅區的時候逃避海關監管、偷逃應繳稅額的則是后續走私行為。

    三、海外代購型走私犯罪的主觀故意

    (一)“明知”的認定

    當行為人實施走私行為時具有主觀故意才有可能構成海外代購型走私犯罪。故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。認定主觀故意關鍵在認定“明知”。

    “明知”包括“知道”和“應當知道”兩種情形。具體到海外代購型走私犯罪中就是指行為人知道或者應當知道自己所從事的是違反海關監管、偷逃應繳稅額的走私行為。“知道”表明行為人本身對走私行為在內容上和程度上都有一個充分的認識,是直接證明;而“應當知道”則是我們推定行為人對自己的行為有充分的認識。所謂推定,是指根據事實之間的常態聯系,基于某一確定的事實,而推斷另一不明事實的存在。為了達到刑事證明的較高標準,必須在基礎事實與待證事實之同存在合理的、常態的聯系下才能適用推定,以保證在推定的過程較多地運用邏輯與生活經驗的法則從而避免推定結果的任意性。為了避免這種任意性,實踐中常采用在法律或者司法解釋中對基礎事實的情形加以固定的法律化的推定方式。《辦理走私刑事案件若干意見》第5條第2款規定了7種“明知”的法定化情形。若行為人符合這7種情形之一,就能推定行為人“應當知道”,即行為人“明知”。對比分析該司法解釋規定的7種情形,可以看到:首先,海外代購型走私犯罪的對象通常是日常生活用品和中高端的消費品,基本不涉及禁限止進境的貨物、物品;其次,走私方式大多是偽報商品性質、謊報、瞞報商品價格、通關不申報等非特殊化的走私手段;再次,代購者在走私的過程中是自己完成通關過程,也不涉及提供虛假的商業單證委托他人辦理通關手續。因此,除了符合“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的”這一基礎事實外,在其他幾種情況下都無法適用推定來認定海外代購型走私犯罪的犯罪嫌疑人具有主觀故意。

    適用推定降低了控方的證明責任,改變了控方的證明內容,它與無罪推定原則的要求形成了某種內在的對立。因此,為了保證推定的正當性,在適用的程序上應當有兩點要求:一是控方有證明基礎事實的義務;二是辯方有反駁推定結果的權利。即在適用推定的過程中,基礎事實應當由控方證明,并且要求達到排除合理懷疑的證明標準,同時還應當允許辯方有反駁推定的機會。

    (二)違法性認識的解析

    走私犯罪是定罪依附于行政法律法規的行政犯罪。由于現階段我國還沒有針對海外代購這一新型行業的征稅規則進行專門立法,因此只能對海外代購商品進行具體分類再適用不同的管理辦法和征稅規則。而這些管理辦法和征稅規則被零散地規定在以《海關法》、《關稅條例》為核心的海關法律體系和部分稅法之中,以至于實際上存在代購者不知道或者誤解相關法律內容的情況。我們把這種情況稱之為代購者欠缺違法性認識。在此種狀況下,如何認定代購者具有主觀上的犯罪故意就成為了一個非常重要的問題。

    當行為人欠缺違法性認識時,行為人主觀上能否成立犯罪故意,在刑法理論上一直存在著違法性認識必要說、違法性認識不要說和違法性認識可能說三種不同的觀點。

    違法性認識必要說,主張違法性認識是犯罪故意成立的必要條件,即欠缺違法性認識就不構成故意犯罪。根據該說一是不能說明刑法為什么會對行為時欠缺違法性認識的激情犯和確信犯進行處罰;二是使得沒有過失犯規定的行政犯缺乏可罰依據,導致行政犯罪虛設的局面。

    違法性認識不要說,主張違法性認識不是犯罪故意成立的必要條件,即欠缺違法性認識不影響對行為人犯罪故意的認定。但是該說在否定違法性認識的同時也指出存在可以因欠缺違法性認識阻卻主觀故意的例外情況。即當某種行為通常不為法律所否定但在某個特殊時期或者特定情況下為法律所禁止時,如果行為人確實不知道法律的變動而仍然實施該行為,就不能說行為人故意違反法律,而且此時行為人同時缺乏行為及其結果的社會危害性認識,在這種情況下就難以以故意犯罪對行為人進行非難。可見,該說在觀點上前后抵牾。

    違法性認識可能說,主張犯罪故意的成立只要求行為人有違法性認識的可能,即認為當行為人自身沒有具備違法性認識但客觀上具這種認識的可能性時,仍然可以認定犯罪故意的成立。

    筆者贊同違法性認識可能說。一方面,可能說充分考慮了作為責任本質的非難可能性的根據,即當行為人意識到自己的行為可能具有違法性時,就可以期待行為人形成不違法的反對動機,如果行為人超越了這種動機實施了違法行為,就可以對行為人進行非難。另一方面,可能說在觀點上沒有陷入前后矛盾的困境,并且解決了違法性認識必要說的對具備違法性認識的取證上的困難,從而降低了走私偵查機關打擊此類行政犯罪的難度。

    根據違法性認識可能說理論,在海外代購型走私犯罪中,只有當代購者在欠缺違法性認識并且客觀上也沒有具備違法性認識的可能性時,其不知法律或者誤解法律的辯解才可能阻卻走私犯罪故意的成立。一般情況下,違法性認識錯誤產生的原因有兩個:一是不知道法律法規的具體內容,二是雖然知道法規的具體內容但是對其存在誤解。實踐中對違法性認識可能性的判斷方式因以上兩種原因的不同存在差異。

    基于不知法律而產生的違法性認識錯誤,其違法性認識的可能性判斷主要考慮行為人自身條件、行為人對自己行為的認知和行為發生時的外部環境三個方面。首先,行為人的自身條件主要包括行為人的職業、文化程度、家庭背景等因素。如在“離職空姐代購案”中,李某曾作為一名國際航班的空乘人員,其以不知道攜帶大量貨物逃避關稅是有違海關法規的行為的抗辯理由是不能成立的。其次,行為人對自己行為的認識包括行為人對行為的性質、內容以及行為在法律上是如何評價等。如盈利性海外代購的代購者作為經營主體,應該知道銷售海外商品時商品進口稅是經營成本中的一個必然要素,代購者在確定海外商品的銷售價格時也應當考慮其含稅比例從而主動去了解商品的征稅規則,代購者以不知道相關法律規定為由的辯解實有故意逃稅之嫌。最后,行為時發生的外部環境主要是指代購者通關時所處的通關口岸的環境。現實生活中邊境管理機關都會在關口設置較多的標語、標示來解釋走私行為以及宣傳相關的法律法規。當代購者根據通關環境的提示對自己行為是否符合相關法律規定產生了懷疑或者意識到自己的行為對某些法益可能具有侵害性時就應該認定代購者具有違法性認識可能性。

    對基于誤解法律而產生違法性認識錯誤的違法性認識可能性判斷,首先要確定行為人對于法律的誤解是否屬于違法性認識錯誤。法律具有專業性,普通民眾無法像法律工作者那樣對法律術語、法律概念、法律規范有較深入的認識。當行為人不能將自己行為涉及的相關事項準確地歸入刑法規范所使用的概念時,這種法律概念的歸類性錯誤不屬于違法性認識錯誤。基于目前立法規定,海外商品性質的判斷標準仍具有一定的抽象性和局限性,海外代購的代購者可能因此產生對海外商品性質的歸類性錯誤,比如將貨物歸類為物品。而這種對法律術語產生錯誤理解的法律概念歸類性錯誤并不屬于違法性認識錯誤,也就不影響走私犯罪故意的成立。其次,如果行為人對法律的誤解屬于違法性認識錯誤,那么就要判斷行為人對錯誤信息的信賴是否合理。信息來源有非官方的和官方的兩大類。非官方錯誤信息,主要是律師、學者、記者等錯誤的個人法律意見。一個具辨識能力的完全行為能力人應該對他人意見作出審慎的判斷,如果行為人盲目輕信他人意見,一般應認定行為人存在違法性認識的可能性。官方錯誤信息是官方機構發布的已失效的法律規定或者錯誤的法律解釋。由于普通民眾常依據官方發布的信息來規范自己的行為,行為人對官方信息有高度信賴。因此,當行為人出于對官方權威信息的信賴而產生了錯誤理解法律的情形時,一般不認為行為人具有違法性認識的可能性。

(撰稿人         艷)

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